אבל למה בכלל נדרשת ההשוואה הזאת בין טלפון למחשב? התפנית חלה כאשר הטלפון הנייד החל לאגור זיכרונות, בתחילה ספר טלפונים ובהמשך הודעות SMS. אלו עשויים להכיל ראיות משמעותיות והמשטרה רצתה לגשת אליהם. להבדיל מחפץ לו כבר יש כללים ברורים בחוק באשר לתפיסה והחזקה למידע שעל הטלפון לא היו הוראות. אבל בשנת 95' נחקק חוק המחשבים שהסדיר הליכי תפיסה של מחשבים וגם "חדירה" אליהם. כך, המשטרה ראתה לנכון "לחדור" לטלפון כפי שהיא "חודרת" למחשב, וכפי שראינו, בתי המשפט קיבלו את הגישה הזו שהמשיכה להתקיים עד היום. אלא שדברים לא נעצרו שם.

שני דברים התרחשו, ועדיין מתרחשים, במקביל – הטלפונים הניידים מכילים בתוכם יותר ויותר כלים שימושיים, אותם ניתן לעבד לראיות, ובמקביל הם גם נהיים יותר ויותר פופולריים ולמעשה "מוצר צריכה בסיסי". כלומר, החדירה לפרטיות נהיית משמעותית יותר ופוגשת יותר ויותר אנשים.

לאור ההתפתחויות הללו הפך הטלפון הנייד לראיה משמעותית יותר, והמשטרה החלה לאסוף כמה שיותר טלפונים סביב אירועים פליליים. מכח ההרגל החלו להיערך גם חיפושים בהסכמה בטלפונים, כפי ששוטרים מורגלים לערוך חיפוש בהסכמה על גופו של אדם או ברכבו. אלא שפה מתרחשים שני אירועים.

הראשון הוא הלכת בן חיים ב-2012 שקובעת כללי פסלות ראיות ביחס לראיות שהושגו בחיפוש לא חוקי. במקביל מתרחבת תופעת החיפוש "בהסכמה" בטלפונים ניידים ועורכי דין שמים לב להוראת החוק הברורה בעניין, שקובעת שחדירה לחומר מחשב תערך על פי צו, וללא שניתנו סייגים או חריגים כלשהם.

מבלי להיכנס לעומקה של הסוגיה, אבהיר שגם אם נעשית פעולה לא חוקית, אין המשמעות היא פסילה מוחלטת של הראיה, ייתכן מצב בו נסיבות יצירת הראיה, או אי-החוקיות בה, לא יפסלו אותה, אבל ישפיעו על משקלה. המשמעות היא שכל מקרה נבחן לגופו, ובהתאם לנסיבותיו בימ"ש מכריע לגבי ההשלכות.

כך למשל, נדונה סוגיה זו במסגרת ע"פ 61187-06-14 שם ביקשה המדינה לעשות שימוש במסרון שהופק מטלפון ללא צו. שם נקבע שלמרות זאת, עדיין ניתן לקבל את הראיה בהתאם להלכת בן חיים. לעומת זאת ב-עמ"נ 12780-01-23 נקבע שבקרי גבול, שלהם סמכות מקבילה לשוטר, לא מוסמכים לבצע חיפוש בטלפון בהסכמה.

בג"ץ 8298/22 – האם למשטרה סמכות לחיפוש בטלפון נייד ללא צו?

ואחרי ההקדמה הזאת, קל יותר לגשת להחלטת בגץ. תשומת לב מיוחדת יש להקדיש לעובדה שמדובר בעתירה, ולא בהליך פלילי פרטני שהגיע לדיון במסגרת ערעור. למה הוגשה העתירה? הפסיקות במקרים הפרטניים, שחלקם התירו למעשה חיפוש בהסמכה, והואקום שיצר החוק, הביאו את המשטרה והפרקליטות לנסח נוהל.

ב-2016 פרסמה המשטרה הנחיה זמנית בעניין, בנובמבר 20' פורסמה הנחיית פרקליט המדינה בעניין ובעקבותיה ניסחה המשטרה נוהל קבוע בפברואר 21', הסניגור הציבורי הארצי הוציא מיד פנייה ליועמ"ש ולפרקליט המדינה בעניין ההוראות החדשות, ומשהדברים לא הגיעו לכדי פתרון הוגשה העתירה בשלהי 22'.

האמת, שאם הגעתם עד לפה, אז כבר ברורה לכם הדרך בה עבר סולברג בפסק דינו ומה המקור לתוצאה הסופית לפיה המשטרה אינה מוסמכת לחדור לטלפון על סמך הסכמה בלבד. אולם, מעניין לעמוד על עמדת המדינה בעתירה. לשיטתה אין לפגוע בזכותו של אדם לוותר על זכות שניתנה לו בדין, לרבות לצנעת הפרט.

לשיטתם הנהלים שהתגבשו באו לוודא שחדירה המבוססת על הסכמה, נעשית רק לאחר מתן הסכמה מדעת ותוך פגיעה מינימלית בפרטיות. אלא שסולברג קובע שאין בחוק מתווה המאפשר ביצוע פעולה כזו בהסכמה. ולהסכמה יכול להינתן משקל במסגרת הצו, אך אינה יכולה להקנות סמכות, שלא הוגדרה בחוק.

סולברג גם מבקר את השימוש בהלכת בן חיים על חדירה לטלפון נייד, הוא קובע שלא ניתן להרחיב את הלכת בן חיים גם לעניין זה, וכי הסכמה לחיפוש כשלעצמה לא יכול להקנות סמכות לחיפוש ובכל מקרה לא ניתן להקיש מחיפוש, שם נתן המחוקק היבט של שיקול דעת לשוטר, לחדירה שם לא ניתן שיקול דעת כזה.

על אף התוצאה, שכאילו מבקרת את עבודת המשטרה והתביעה הפלילית, המשיבות בהליך, סולברג מבהיר כי הביקורת העיקרית שלו היא על המחוקק (ראה מטה). אל הביקורת הזו מצטרף גם הנשיא עמית, שמפנה לפסק דין שניתן לפני כשמונה שנים וכבר אז ביקש להפנות את תשומת ליבו של המחוקק לסוגיה.

השופט מינץ סיכם יפה את כל הסיפור בפסקה אחת:

חיפוש בטלפון נייד – סמכות המשטרה וזכויות חשודים ונאשמים

לאורך השנים, הואקום החקיקתי בתחום יצר כל מיני נהלים ופסיקות שצמצמו את היקפי החדירה ואת החומר שמופק מהם. כיום מופק לתיק החקירה רק החומר שהורה השופט בצו כשהוא מוגבל בתאריכים, נושאים ואנשי קשר, בהתאם לנסיבות.

אלא שבעוד שההגנה על פרטיותם של המעורבים בהליך הפלילי מקבלת הגנה רחבה יותר ויותר, במקביל נפגעת יכולתו של הנאשם להתגונן. בעבר כתבתי מאמר על מקרה שמדגים זאת. לאורך הזמן הפכו התוצרים המופקים ליותר סלקטיביים ובכך עשויים לקפח את יכולתו של חשוד/נאשם להתגונן.

הסיטואציה הזו שולחת חשודים ונאשמים להיעזר באנשי מקצוע מתחום המחשבים, או להגיש בקשות במסגרת ההליך הפלילי, שלעיתים נדחות ולהיתקל באובדן של מידע חשוב שלעיתים יכול להיות בעלת אופי מזכה. אם בעבר היו מעבירים פריקות מלאות של תוצרי טלפונים, היום מועברים תוצרים מוגבלים מאוד.

פסק הדין הזה הוא אמנם משמעותי, אך מידת חשיבותו תיבחן רק אם המחוקק יממש את השהות בת 18 חודשים שנתן בית המשפט לגיבוש הסדר חקיקתי. אגב, עד אז נותרים הנחיית פרקליט המדינה והנוהל המשטרתי על כנם.

בגץ 8298/22