הטלפון החכם, כפי שאנחנו מכירים אותו היום, קיים איתנו בסך הכל מאז 2007, אז השיקה אפל את האייפון. כיום גם הטלפון הנייד הוא מוצר צריכה בסיסי, כל אחד חייב להחזיק אחד. ככל שהתקדמה הטכנולוגיה כך השימושים בטלפון הנייד הולכים ומתעצמים, וככל שהוא נעשה מרכיב יותר משמעותי בחייו של כל אחד, כך הוא הפך לראייה מרכזית בהליכים פליליים ואט-אט גם לומדים רשויות האכיפה מחד איזה מקור ראייתי יש בידם, ומצד שני הסניגורים מנסים לפתח כלים להתמודד מול השימוש ההולך ומתרחב של הרשויות בכלי הזה.
אלא שהתפתחות טכנולוגית, הן בשימוש בטלפון הנייד והן בכלי האכיפה על מנת להפיק ממנו מידע, מחד, ומאידך כל השנים הללו לא נרשמה שום התפתחות בחקיקה המסדירה את התחום. אולי יפתיע אותכם לשמוע שעל מנת לעשות שימוש בחומרים המופקים מטלפון נייד עושים רשויות האכיפה שימוש בחוק שנחקק בשנת 1995 ואין בו שום התייחסות לטלפון נייד, למעשה מתייחסים לטלפון נייד כאל "מחשב".
איכות הראיות מהטלפון הנייד וחוסר המגבלות החוקיות שבאו משתיקת המחוקק, התגייסות הפרקליטות להגן על התנהלות במשטרה וקבלת בתי המשפט את גישת גופי האכיפה הביאו למצב שבו המשטרה נהגה לפרוק טלפונים ניידים במלואם לכל חשוד כמעט, ובהמשך גם כמעט לכל עד. המשמעות היא שחוקרים ותובעים היו חשופים לתוכנם של טלפונים ניידים של אנשים, חלקם חפים מכל חשד לעבירה ואין שום סינון או ביקורת על הפעולות הללו.
המשטרה והפרקליטות המשיכו בפרקטיקה המתירנית הזו עד שנת 2019, אז התרחשו שני אירועים מכוננים בתחום, הראשון נוגע לפרשת "מין תמורת מינוי" והטלפונים הניידים של אפי נוה שהגיעו לידי הדס שטייף שהעבירה אותם לידי המדינה בתמורה ל"חסינות" וחקירת המשטרה את יועצי ראש הממשלה, בנימין נתניהו, בחשד להטרדת עד המדינה שלמה פילבר. בעוד שהקשיים מהאירוע של הדס שטייף ואפי נוה ברורים, במקרה של יועצי ראש הממשלה עלו טענות שהחוקרים עיינו בטלפונים ניידים ללא שניתנה לכך הסכמה וללא שניתן לחשודים הסבר אודות זכויותיהם.
בשורה התחתונה, למביט מהצד, נראה שבתי המשפט המשיכו בהכשרת התנהלות רשויות האכיפה, אלא שבפועל, נראה שכל הגורמים הבינו שחוסר המעש של המחוקק לא אומר שיש להם יד חופשית, וכי כיום הטלפון הנייד הוא לא מה שהיה בראשית דרכו והפגיעה בפרטיות היא כה עמוקה שהיא מצריכה יצירה של הליך שישמור טוב על כך יותר.
ההליך החדש, מבלי להתעמק בפרטים, יוצר מצב בו לתיק החקירה מועבר רק החומר הרלוונטי לעבירה. לכאורה, מצב זה יוצר פגיעה מינימלית בפרטיות ורק כזו שנדרשת לחקירת העבירות. אלא שבפועל, אין פתרון טכנולוגי שיאפשר יצירת ראיות ללא פריקה מלאה של הטלפון. כך שהמשטרה עדיין פורקת את הטלפון במלואו, אלא שלתיק החקירה מועברים רק חלקי המידע הרלוונטיים. אז מה הועילו חכמים בתקנתם?
עדיין מתעורר קושי להגן על זכות הפרטיות של האזרח הקטן מפני המדינה, שכן בידיהם עדיין נמצאת פריקה מלאה של הטלפון הנייד שלו. אלא שברירת החומרים הללו על ידי המשטרה והפרקליטות מתוך הפריקה המלאה מעוררת קושי נוסף והוא הגנתו של החשוד/נאשם, שכן בעוד שלמדינה יש בשליטתה פריקה מלאה והיא יכולה בכל עת להרחיב את הפרטים שהיא מכניסה לחומר החקירה, היכולת של החשוד/נאשם לדעת מה עוד "מסתתר" בפריקה מלאה של טלפון הוא מוגבל ובהחלט ייתכן שהגנתו נפגעת בשל כך. מהסיבות הללו מומלץ להיעזר בשירותיו של עורך דין פלילי מנוסה ולהתייעץ עמו עוד בטרם ההגעה לחקירה, במטרה להימנע מפעולות שמבוצעות עוד בשלבים הראשונים של החקירה ושעשויה להיות להם השפעה נרחבת בהמשך ההליכים.
אם בעבר סניגור היה מקבל לידיו פריקות טלפון מלאות של המעורבים בתיק ומעיין בהם ככל שיחפוץ, כעת הוא מוגבל בעיון רק במה שהמדינה בחרה שהוא יעיין והמערכות השונות מערימות קשיים, אולי בצדק, מהעמקת זכות העיון שלו בחומרים שנפרקו מהטלפון ולא הועברו לעיונו.
הקשיים הללו נובעים בעיקר מהסיבה שמי שקבע את הנהלים הם רשויות האכיפה והתביעה, ואילו רשויות שתכליתם הגנה על הפרטיות, או הגנה על חשודים/נאשמים אינן מעורבות בהליך הזה. הפתרון היחיד לקשיים הללו הוא שהמחוקק יתכנס על מנת להכריע בהגנה על שלל האינטרסים והזכויות הללו ויקים מנגנון הוגן שלוקח בחשבון את כלל המרכיבים הרלוונטיים.
