אונס – גלגולה של עבירה

כך, במשך שנים, כאשר נחקרו מקרי אונס או כאשר הובאו בפני בימ"ש, העובדות המהותיות שעמדו לבחינה הן האם הפגינה האישה התנגדות לאקט המיני והאם הופעל עליה כוח, רק ורק במקרים בהם הוכחו שתי העובדות הללו, ניתן היה להרשיע בעבירת האונס. בסעיף נוסף, 346, הוגדר מקרה אחר של "אינוס" והוא כאשר, למעשה, ההסכמה לקיום יחסי המין הושגה דרך "מרמה". מכך ניתן להסיק שהמחוקק רואה ב"הסכמה" מעין תמונת ראי של "נגד רצונה". אל נקודת המבט הבינארית הזו של המחוקק עוד נחזור בהמשך.

בשנת 1986 הונחה על שולחן הכנסת הצעת חוק לתיקון סעיף 345, בהצגת החוק בכנסת בטרם ההצבעה בקריאה הראשונה הוסבר שהצורך בתיקון החקיקה הוא להפוך את החוק שעוסק באינוס למודרני יותר, אלא שהכוונה הייתה לעניין גיל ההסכמה, מה שבכלל לא קיבל ביטוי בהצעת החוק המקורית, וכן לשאיפה להחמיר בענישה על עבירה זו. בכוונה, או שללא כוונה, ניתן לראות כבר בהצעת החוק שינוי מהותי בשאלת "ההסכמה", הביטוי "נגד רצונה" החליף את מקומו ל"ללא הסכמתה", אולם עניין ה"שימוש בכוח" נותר בעינו.

לאחר שהחוק עובר בקריאה הראשונה הוא מועבר לדיונים בוועדת חוקה, חוק ומשפט ושם חל השינוי האמיתי. ביולי 1987 מתכנסת הועדה לדיון הראשון בתיקון החקיקה. לדיון מגיעים שני חברי כנסת, אוריאל לין ודוד ליבאי, שני משפטנים מנוסים, נציג משרד המשפטים, ויסמן, נציג המשטרה נצ"מ שדה אור ופרופ' פלר מהאוניברסיטה העברית. כבר בדיון הראשון מפתיע ח"כ לין ושואל את הנוכחים למה בכלל יש צורך בשילוב בין "ללא הסכמה" ו"שימוש בכוח" ולא מספיק לומר "ללא הסכמה". ויסמן מנסה להסביר לו שהשימוש בכח מבטא עבירה חמורה יותר, אבל לין מתעקש ותוהה האם ישנה עבירה דומה ללא שימוש בכוח, ונענה בשלילה על ידי ויסמן ופרופ' פלר. הגדיל לעשות נציג המשטרה, נצ"מ שדה אור, שקבע נחרצות שלא קיים אונס בלי הסכמה ובלי שימוש בכוח, ואפילו הוסיף שרופא אמר לו "שאי אפשר לאנוס אשה ללא שימוש בכוח":

חה"כ לין לא כל כך התעקש על הסוגיה והליך החקיקה המשיך. בדיון שהתקיים בועדה בפברואר 88' מצטרפת אליו חה"כ שולמית אלוני. לין ואלוני, בין אם התכוונו או לא, יוצרים את הבסיס המבני של עבירת האונס כפי שהיא עד היום. לין מפתח דיון פילוסופי בהבדלים בין "הסכמה" ל"הסכמה חופשית", מונח חדש באותה עת, ואלוני מציעה מבנה מעט מוזר לחוק, שונה לגמרי ממבני החקיקה שהיו מוכרים עד אז, בוודאי בחוק העונשין. הן המונח "הסכמה חופשית" והן המבנה המוזר אומצו לבסוף לחקיקה.

לבסוף, במרץ 1988 עובר תיקון החקיקה בהצבעה שנייה ושלישית, החוק החדש מכיל את החידוש "הסכמה חופשית" ואת המבנה אותו הציעה חברת הכנסת אלוני. מעניין לקרוא את דבריה של חה"כ אלוני, שמציעה לחוקק חוק ולהמתין לראות כיצד ביהמ"ש יפרש אותו ולפעול בהתאם. מה ששולמית אלוני לא תיארה לעצמה, זה שבית המשפט יידרש לפרשנות החוק החדש כל כך מהר. כבר באוגוסט 88' הגיעה אל המשטרה תלונתה של נערה בת 14, תושבת קיבוץ שמרת, שטענה שקבוצת גברים, בני נוער, חלקם קטינים, אנסו אותה במשך מספר ימים. לפרקליטות לקח קצת זמן, ואף לחזור בה מהחלטה לסגור את התיק בטרם הגישו כתב האישום נגד המעורבים לגביהם העידה המתלוננת, עד שביוני 91' עלתה להעיד הנערה, אז כבר בת 17 והעידה את קורותיה במשך אותם הימים. הסיפור שחשפה זעזע לא רק את עולם המשפט אלא פרץ אל השיח הציבורי בישראל.

השופט שדן בפרשה היה מיכה לינדנשטראוס, לימים מבקר המדינה, אז שופט מחוזי בביהמ"ש בחיפה. מבלי להתעמק בעדויות, טענת הנאשמים היא שהאקטים המיניים בוצעו בהסכמה, לא הייתה התנגדות מצד המתלוננת, ולא הופעל כוח. פסק דינו של לינדנשטראוס התפרסם בנובמבר 92', הנאשמים זוכו מחמת הספק. בהכרעת דינו לינדנשטראוס מאתר פערים בגרסת, פערים שלטעמו מטילים ספק כי נכנעה לנאשמים בשל חששות שונים, ובעיקר שיכתימו את שמה בשל התנהגותה "המפוקרת", ומתקשה להכיר בכך כי מעשיהם של הנאשמים מהווים איום, כזה שיכול לגבש את הפעלת הכוח כאחד מיסודות העבירה.

המדינה ערערה על הזיכוי. בדיון בעליון דנו השופטים שמגר, גולדברג וחשין. שמגר כתב את פסק הדין המרכזי. בין היתר עומד שמגר על התיקון המשמעותי לפרשנותו בין "בניגוד לרצונה"  ל"הסכמתה החופשית". הוא מבהיר כי התיקון הזה זונח למעשה את הדרישה הראייתית להתנגדות פיזית, וכעת נדרש להראות כי המתלוננת לא נתנה הסכמה, על ההסכמה להיות רלוונטית לזמן ולמקום ואין למתוח הסכמה שניתנה בעבר למקום או לזמן אחרים ובוודאי לא לאדם אחר. העליון מבקר את לינדנשטראוס על כך שהוא עושה שימוש בפרשנות נוסח החוק לפני התיקון ולא לוקח בחשבון את התיקונים שהוכנסו בחוק.

אחד הקשיים בפניהם ניצבו השופטים, היה לגבי מידת המודעות לכך שהמתלוננת לא נתנה הסכמתה, כיוון שהמתלוננת לא הביעה אי-הסכמה פיזית. על כך משיבים שופטי ההרכב כי הנאשמים "עצמו עיניהם" מן האפשרות שהמתלוננת תסרב להם ולא טרחו כלל לקבל את הסכמתה. על היבט זה ישנה ביקורת רבה, הן במקרה המסוים הזה והן בשימוש ב"עצימת עיניים" בכלל שתחליף לדרישת המודעות במשפט הפלילי. הבעיה העיקרית היא שיש פה היא שדווקא בעבירה כל כך חמורה בית המשפט מוריד את היסוד הנפשי הנדרש מ"כוונה" ל"עצימת עיניים". מעט לאחר פסק הדין תוקן חוק העונשין, בין היתר תוקן גם הסעיף העוסק ביסוד הנפשי, המונח "עצימת עיניים" אינו מופיע בו, וההפחתה ביסוד הנפשי נעשה רק בעבירות תוצאה ביחס למידת המודעות לתוצאות המעשה. עבירת האונס אינה עבירה תוצאתית, ונשאלת השאלה האם מבחינה מקצועית מדובר בפרשנות מתקבלת על הדעת. על כל פנים, מבחינת השיח הציבורי נראה שדווקא עמדת השופטים ביחס למבחן של "עצימת עיניים" בעבירת האונס התקבלה והיא היום גישה מקובלת, הן במשפט והן בשיח הציבורי.

היבט נוסף לגביו נדרש ההרכב במסגרת הערעור הוא דרישת "הפעלת כוח", שם ההרכב בחר לתת אמון מלא לגרסתה של המתלוננת שרצוף תיאורים של הפחדות ואף הפעלת כוח פיזי, בניגוד להכרעת הדין במחוזי. ההרכב גם רואה את החשש של המתלוננת פן יפרסמו המעורבים את מעשיהם עמה ברבים וכיצד פרסום כזה ישפיע עליה ועל משפחתה בקהילה כמו קיבוץ. לאור מסקנות אלה הרשיע ההרכב את חלק מהנאשמים, בעניינם הוגש הערעור.

את פסק הדין חתמו דבריו האלמותיים של השופט חשין:

פרשנות זו של בית המשפט השפיעה רבות על תפיסת השיח הציבורי את עבירת האונס, עד כדי שניתן לומר היום כי הגישה שהוצגה בו, אפילו דן אלמגור הוסיף בית נוסף לשירו על מנת להבהיר ש"לא" הוא "לא". אבל החוק נשאר על קנו, ולא השתנה, כל זאת, עד שהוגשה הצעת חוק בשנת 2001. במרץ 01', נדונה לראשונה מאז פסק הדין הצעה לתיקון סעיף האינוס. במליאת הכנסת, לקראת הקריאה הטרומית, הציגה את החוק חה"כ יעל דיין, הצעתה, למחוק מהחוק את יסודות העבירה הדורשים שימוש בכוח. אגב, באופן יוצא דופן, הצעת החוק מועברת לדיון בועדה לקידום מעמד האישה, ולא לוועדת חוקה, חוק ומשפט. אין הרבה מה להביא מהדיונים הללו, יחסית להצעת חוק פרטית החוק הזה עובר בקלות וכמעט ללא דיון הן בועדה והן בכנסת. העובדה כי הצעת החוק הזו עברה בכזו קלות, בטח ביחס לדיונים והתיקונים שנערכו רק 13 שנים קודם מעידה כאלף עדים על השינוי החד בגישה הציבורית ביחס לעבירות האונס, וקשה שלא לשים את האצבע על פרשת האונס בשמרת, ופסיקת בית המשפט העליון בעניינה, כגורם המרכזי להשפעה על השינוי התפישתי הזה.