איך המדינה משתמשת ברוגלות, מה התשתית החוקית הקיימת, ואיך זה בא לידי ביטוי בהליך הפלילי?
בינואר 22', בעקבות תחקיר עיתונאי, נפוצה בישראל המילה "רוגלה", למרות שבעולם הטכנולוגיה, שמשווקת לרוב על ידי חברות ישראליות, מוכרת כבר שנים. אז מה זה רוגלה? מה התשתית החוקית לשימוש בה, מה הוא השימוש הבעייתי בה ואיך זה בא לידי ביטוי בפועל בישראל, על כל אלה אנסה להשיב במאמר הנוכחי.
לרוב, כשמשתמשים במילה "רוגלה", הכוונה היא לאמצעי שמאפשר גישה מרחוק לטלפון נייד. משנוצרת הגישה לטלפון הנייד היא מאפשרת למפעיל הרוגלה גישה לכל תכולת הטלפון גם בזמן אמת, גם לתוכן שנוצר עוד קודם לכן ויש הטוענים שהיא גם מאפשרת הפעלת יכולות של הטלפון מרחוק כמו מיקרופון או מצלמה.
על פי פרסומים שונים, לרבות פרסומים רשמיים של משרד המשפטים, השימוש ברוגלה נעשה מתוקף היתר לפי חוק האזנת סתר. הביקורת הראשונה כלפי התנהלות זו היא שמדובר בחוק שחוקק בשנת 79' ולא יתכן שהמחוקק התכוון להתיר שימוש בתוכנה כה פוגענית לשם ביצוע "האזנת סתר".
על פי החוק, בכל הקשור לעבודה הרגילה של המשטרה לצורך מניעה וגילוי של עבירות, אם היא סבורה כי נדרשת האזנת סתר, אז החוק מסמיך הגשת בקשה מטעם קצין משטרה בדרגת סן ניצב בעניין חשד לביצוע עבירה מסוג פשע (עבירה שעונשה 3 שנות מאסר ומעלה) וזו תידון בפני נשיא או סגין נשיא בימ"ש מחוזי.
האזנת הסתר שהותרה תהיה קצובה בזמן ועל מנת להאריך את תוקפה יש להגיש בקשה בהתאם. בהתאם להוראות החוק האזנת סתר חלה למעשה על דברים שנקלטו מתחילת ההאזנה ועד סיומה, אלא שהאמצעי הטכנולוגי שמאפשר את ההאזנה מאפשר גם הוצאת חומרים שקיימים בטלפון ונוצרו לפני תחילת ההאזנה.
השאלה הנשאלת היא האם היתר האזנה תוך שימוש באמצעי שמאפשר גם הפקת מידע שקדם להאזנה ושימוש ביכולת הזה תואם את היתר ההאזנה. מאחר והאזנה היא אמצעי מאוד פוגעני, הנטייה תהיה לפרש בצמצום את הסמכות, ולכן הפרשנות המקובלת היא שהיתר האזנה אינו מאפשר פעולה כזאת.
אלא שבמקרה של טלפונים ניידים הפרשנות הזו מקבלת חיזוק נוסף שכן על פי הלכות שהשתרשו בבתי המשפט היחס לטלפון נייד הוא כאל מחשב. בעוד שבחוק האזנת סתר ההיתר צריך להיות כלפי אדם מסוים או קו טלפון מסוים, צו המאפשר חדירה לחומר מחשב צריך להיות כלפי "מחשב" מסוים, כלומר מכשיר קיים.
לאור ההוראה הזו מקובל שראשית תופסים את המכשיר ולאחר מכן מוגשת בקשה לחדירה אליו והפקת חומרים שנמצאים עליו. כלומר, ישנו הליך עצמאי המאפשר הפקת מידע שנמצא על גבי מכשיר נייד, ומשכך קשה לטעון שמכשיר שמבוצע לגביו האזנת סתר הוא מקפל בתוכו גם את הסמכות להוציא ממנו מידע שנוצר בעבר.
אלא שלהבדיל מההליכים הקשוחים הקבועים ביחס להאזנת סתר, הליך של חיפוש בחומר מחשב נעשה בפני שופט שלום, והיא תוגש על ידי כל שוטר מוסמך, בדומה להוצאת צו חיפוש. כלומר המחוקק ראה בכך פעולה עם ייחודיות, אבל ראה בה פעולה פשוטה יחסית עם היקף פגיעה נמוך באזרח.
אחת הביקורות שנשמעו על השימוש ברוגלה היא שאגב השימוש ברוגלה בהיתר להאזנת סתר הוציאו מידע מהטלפון בדומה לפעולה הדורשת צו חיפוש בחומר מחשב, אלא שהפעולה הזו נעשתה ללא הצו המתאים. כדי להדגים את הבעייתיות בשימוש ברוגלה במסגרת ההליך הפלילי, אביא לכם את סיפורו של גלעד.
נגד גלעד הוגש כתב אישום המייחס לו עבירה של ניסיון לצריכת מעשה זנות מקטין. 8 חודשים לאחר הגשת כתב האישום גילתה הפרקליטות לנאשם שקיים חומר נוסף שלא היה בפניה קודם לכן ושלגביו חל חיסיון. החיסיון חל על צו האזנת סתר שבוצע במסגרת החקירה, האמצעים והשיטות ששימשו את החוקים וכל תוצריהם.
במקרה של תעודת חיסיון, מקובל שמועבר לעיון ההגנה תיאור כללי של המידע החסוי. לנאשם הובהר כי המידע כולל האזנת סתר לשיחות תקשורת בין מחשבים ופרטי מידע שהיו אגורים בטלפון קודם לכן. כלומר, אגב האזנת הסתר הוצא מידע מן הטלפון של גלעד שקדם להאזנת הסתר, לכאורה בניגוד לחוק.
יש להבהיר כי במסגרת החקירה נתפס הטלפון הנייד של גלעד והופק ממנו מידע ובינתיים זה הושב לו והמידע שהופק הועבר לעיונו. אלא שסניגורו של גלעד הגיש בקשה במטרה לברר מה הוא אותו מידע שהופק מהטלפון הנייד במסגרת האזנת הסתר. אלא שהסניגור בחר בדרך מעט מוזרה כדי לנסות לקבל את המידע הזה.
הסניגור טען שהמידע המבוקש הוא "חפץ" ששייך לנאשם והוא מבקש שביהמ"ש יורה על השבתו לבעליו. הטענה אינה לגמרי מופרכת, החוק מגדיר חומר מחשב כ"חפץ" והמשטרה בשלב הנוכחי מחזיקה בו ללא היתר כדין. ביחס לחיסיון הטענה היא שהוא מונע את קבלתו כראיה במשפט, אך הוא אינו מונע את השבתו לבעליו.
ביהמ"ש דחה את בקשתו של גלעד, הוא קיבל את עמדת המדינה לפיה משחל על המידע חיסיון, ההליך היחיד המתאים לשם קבלת המידע הוא באמצעות הליך של גילוי ראיה. ביהמ"ש מציין שאף אם הוא היה מקבל את טענתו של גלעד שמדובר ב"חפץ" תעודת החיסיון שחלה גוברת, ולכן ההליך המתאים הוא של גילוי ראיה.
מהסיפור של גלעד ניתן ללמוד שני דברים חשובים על השימוש ברוגלה: 1) השימוש בה הוא רחב יותר משנדמה גם בעבירות קלות יחסית, ולא רק ביחס לארגוני פשע או שחיתות שלטונית; 2) המדינה עושה שימוש בחיסיון גם כדי לחסות מידע שהפיקה באמצעות השימוש ברוגלה גם כאשר הוא הופק באופן לא חוקי, לכאורה.
חשוב להבהיר שראיה שהושגה בדרך לא חוקית בכל מקרה לא תהיה קבילה, או שיינתן לה משקל אפסי, ותעודת החיסיון יוצרת בפועל מצב דומה, כך שאין בכך כדי לפגוע במצב הראייתי בתיק, אולם החיסיון יוצר מצב בו קם קושי לנאשם להציג התנהגות פוגענית מצד המדינה כלפיו ויש בכך כדי לפגוע בהגנתו, לדעתי.
לסיכום, יש צורך בהסדרת עבודת המשטרה ביחס לטלפונים ניידים, דבר שעד היום המחוקק נמנע מלעשות, למרות שטלפונים חכמים נמצאים איתנו עוד משנת 2007.
ת"פ 39087-05-22
השאירו פרטים ונחזור אליכם בהקדם
